Seminario: Avances y Desafíos de la Mediación en Chile: Mediación Penal y Comunitaria

Universidad Católica de Temuco

18 de noviembre de 2016

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Palabras de bienvenida del Decano de la Facultad de Derecho de la UCT.

Saludo a la colega Ana María Silva, de la facultad de Derecho de la U. Sto. Tomás.

La U Católica de Temuco y la U Sto Tomás comparten el desafío de la enseñanza del Derecho, y enfrentar los desafíos de la profesión.

Nuestras Escuelas de Derecho deben enfrentar los desafíos de la mediación como herramienta de resolución de conflictos.

En la vida cada vez hay más complejidades, más conciencia de los derechos y de la posibilidad de exigirlos. Por ejemplo la preservación del medio ambiente, los conflictos de los pueblos originarios, el uso del medioambiente, etc.

Se originan conflictos que dañan las relaciones personales o conllevan a juicios que dañan los presupuestos de las familias.

Instalar una acción oportuna y eficaz de resolver conflictos por la mediación. Ese es el gran desafío.

Se inauguró ayer el Servicio de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, acá en Temuco.

Agradezco a la U Sto Tomás por haber organizado esta reflexión en conjunto con nosotros.

Muchas gracias a todos.

Eduardo Castillo

Decano de la Facultad de Derecho de la UCT

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Primera ponencia:

Profesor Alejandro Nató.

Gestión Constructiva de Conflictos Sociales, Urbanos y Territoriales.

Una visión de los conflictos sociales, urbanos y territoriales nos obliga a contextualizarnos. A partir de la globalización el estado va perdiendo protagonismo. El estado es incapaz de solucionar el abanico de necesidades que hay.

Estuve hace un año en Brasil, había unos mil mediadores de la región y otros de Europa. El Presidente de la Corte Brasileña dijo que en país había casi tantas causas judiciales como habitantes del país.

Necesitamos descomprimir la justicia es una visión reduccionista del sistema, e innecesaria para la mediación, distorsiona el instituto de la mediación. La mediación va más allá de desahogar un sistema colapsado.

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Diálogo y paz social se contrapone a la visión de la mediación como desahogo del sistema.

Hay otros contrapuntos que tienen que ver con la base de la complejidad del problema.

Qué implica la democracia hoy, la diversidad, lo social.

La democracia actual es participativa? Lo político y lo urbano, ¿Están dentro de la democracia? Hay una apatía hacia el sistema.

La contracara de la democracia es la democracia exclusiva. Democracia desarrollo o democracia dependencia?

Dentro de la lógica del poder hay tironeo de intereses. Habría que repensar estas categorías.

La diversidad: Pongo barreras de invisibilidad porque el otro afea mi panorama. Ese otro me da miedo, que alguien haga algo para que me lo saquen de encima. Entonces le exijo al estado que me proteja. Entonces aparecen los ghettos para que coexistan juntos pero en lugares apartados.

El sistema tiene a los incluidos que tienen acceso a derechos, derecho a tener derechos; por otro lado están los excluidos a quienes la  mediación le da igualdad de oportunidades pero no igualdad de oportunidades.

La estructuración del sistema democrático obedece más a los que están incluidos en el sistema, no de los que están del otro lado, porque no pagan impuestos, etc.

Nueve des:

Democracia, desigualdad, desafiliación, diversidad, dualidad, desorientación, desamparados, diálogo,

Entonces nos sirve trabajar con el tema relacional, y lo que hemos aprendido en la mediación tradicional no nos sirve.

Las ciudades tienen tipos de encuentros y desencuentros. En Río de Janeiro conviven la opulencia con las favelas. Y hemos naturalizado esto.

De qué comunidad hablamos si no queremos estar juntos?

Los procesos procesan los desajustes del sistema. No son procesos integrales.

En nuestras comunidades puede haber soluciones pero no para desahogar el sistema penal sino para otorgar soluciones reales.

Hoy nos preocupamos de levantar muros que separen comunidades. El tema de la seguridad es más fuerte que el tema de arreglar los problemas.

En lo social podemos intervenir de forma conjunta, interdisciplinaria.

Debemos repensar la mediación de los circuitos abiertos, como los comunitarios. Ahí debemos descubrir la causa real del conflicto.

Cuando hablamos de paz o de diálogo, debemos tener claro de qué estamos hablando.

Muchas gracias

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Prof. Mylén Jaccoud, Canadá, Sociológa.

Consideraciones Teoréticas y Prácticas sobre la Justicia Restaurativa en Canadá.

Propongo una perspectiva crítica sobre la justicia restaurativa.

Plan:

Definición de la JR. Cualquier acción individual o colectiva que tiene como objetivo la restauración de las consecuencias de un crimen o de un conflicto.

Factores de Aparición. La JR no es una innovación de las sociedades posmodernas. Procede de la justicia ancestral de los pueblos autóctonos, pero no en todo. Se puede aceptar parcialmente eso.

El termino JR se atribuyye a Albert Eglash, sicólogo americano que interviene en las prisiones de Michigan, por los años 77.

Tres modelos

Restauración: Justicia Restaurativa, Tratamiento: Justicia Retributiva y Castigo: Justicia Punitiva.

La JR pudo desarrollarse gracias a dos movimientos: Uno más bien crítico, que comienza en los años 70. Este movimiento está compuesto por 4 micromovimientos: crítica del modelo punitivo, crítica al sitio secundario de las víctimas, otro de la rehabilitación y otro de crítica al colonialismo.

Cuando surge la idea de la autodeterminación de los pueblos, se despierta un movimiento que valida una solución distinta al castigo.

Estos movimientos denuncian y critican el modelo tradicional de la justicia retributiva. Se hace valer la necesidad de reparar el daño a las víctimas.

Hacia 1974 se publica un estudio de los programas de rehabilitación, que concluye con la idea de que estos programas no funcionan.

A nivel de sistema actualmente tenemos:

Demanda de acceso a la justicia

Aumento de delitos menores, incivilidades

Inseguridad

Perdida de legitimidad de la escuela, de la Iglesia, de la familia.

Neoliberalismo

Debilitación del Estado Bienestar

Descentralización

Fragmentación de poderes

Este movimiento crítico desarrolla un modelo sistémico de justicia restaurativa aqlternativo, transformador.

El segundo movimiento toma un concepto de responsabilización, que es un concepto neoliberal (somos responsables de todo, de nuestra salud, de nuestra previsión, etc). Tiene que ver con la eficiencia de los costos del sistema penal.

Hay varias concepciones de la justicia restaurativa:

El modelo orientado a objetivos: Lo restaurativo es el objetivo central. Sanciones: trabajo comunitario. Las medidas son secundarias.

El modelo orientado a medidas: Lo central son las medidas, la participación es central. Los objetivos son secundarios. Se habla de circulo de sentencias; hay varias miradas para conducir a un castigo.

El modelo medidas-objetivos: Es un modelo centrado en los dos anteriores. El ejemplo tipo es la mediación.

Funciones en relación al sistema penal y aplicación de la JR en Canadá/Quebec

Cuando hay delitos pequeños no se refieren al fiscal. A nivel de fiscalía hay mediación penal con salidas alternativas y trabajo comunitario. Hay un Comité de Justicia, que es un Programa Alternativo para Adultos, para la población autóctona, mediación, círculos de curación.

Función alternativa: Hay un modelo del Juez que aplica sanciones restaurativas, libertad condicional, mediación directa y trabajos comunitarios. Por último está la opción penal de la cárcel.

El sistema de justicia restaurativa está reducido a casos de delitos menores. Hay una perspectiva minimalista, es un complemento al sistema penal; hay un dualismo penal.

Otro modelo es el de Función Complementaria (explícita), es incorporación de la JR dentro del SP, es un complemento al SP, dualismo penal. Se añade al castigo la reparación.

Función alternativa completa: La idea es sustituir las penas retributivas por sanciones no punitivas. Una pena no es restaurativa, una sanción sí lo es.

Conclusión.

La JR es un modelo fragmentado, integrado a la lógica punitiva. Permite la redefinición del crimen no como una trasgresión al orden establecido sino como una acción que tiene consecuencias. Es una herramienta para la rehabilitación de los delincuentes y de la reparación de las víctimas.

Paradoja de la restauración: entre menos grave más queremos reparar y entre más grave menos queremos castigar. En los delitos menos graves se cree que la justicia restaurativa es mejor, y para los más graves sería menos indicada.

Perspectiva maximalista: resuelve la paradoja.

Legislaciones: Reparación o Mediación.

“Justicia Penal: son dos palabras que no van juntas. Castigar es hacer daño, hacer justicia no es hacer daño”.

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Ponencia del prof. Raúl Carnevalli, doctor en Derecho.

En toda condena, la víctima quiere justicia y el imputado, un debido proceso.

De qué manera pueden estos interactuar y solucionar su conflicto?

La justicia retributiva tiene la dimensión estado-delincuente y por otro lado la necesidad de que la víctima tenga una mayor incidencia dentro del sistema penal.

Justicia restaurativa: Se debe entender que el conflicto no es entre el estado y el delincuente, como se entiende en el sistema penal de la justicia retributiva.

Autor y víctima pueden procurar la solución al conflicto.

La justicia retributiva tiene enfoque adversarial. La pena se entiende como castigo. La justicia penal la entendemos como la pena como fin preventivo y de castigo.

La justicia restaurativa tiene un enfoque colaborativo. A partir de los años 70 se aprecia que la víctima tenga mayor protagonismo, sea más visible. Surgen movimientos de RAC, el abolicionismo del sistema penal, etc, que dan cuenta de que la forma de resolver un problema criminológico no resocializa la pena.

Se hace necesario brindar a la víctima una mayor consideración; podríamos introducir en el sistema penal procesos transaccionales sin intervención de un juez, quien sólo refrendará lo acordado y velará su cumplimiento.

Se pone en evidencia cómo entendemos el delito.

El sujeto que infringe una ley, se hace acreedor de una pena.

Pero el delito no es solamente infringir una norma o un bien jurídico. Además hay alguien que ha sufrido ese delito. El delito no es un daño abstracto a un bien jurídico; hay alguien que ha sido afectado.

Entonces surge un movimiento de justicia restaurativa que pretende incorporar procesos donde intervenga la víctima, la familia del autor, la comunidad.

La justicia restaurativa tiene como eje central la reparación. En la justicia retributiva la garantía del debido proceso se entiende hasta ahora como que la víctima ha sido el estado.

Dentro de la justicia retributiva la justicia restaurativa se construye sobre la base de un delito cometido por una persona que ha quebrantado una norma. La pena confirma la vigencia de esa norma. La pena es un castigo, es la imposición de un mal. Que el sujeto sienta que hizo algo malo se le impone un castigo; para eso es necesario desvirtuar la presunción de inocencia. En ese contexto los autores son el estado y la víctima. El juicio es entre el estado y el autor.

La víctima si no queda satisfecha con la pena, importa poco, porque el estado es garante del bien social; la víctima tiene un rol secundario. El modelo que se construye es de enfrentamiento. Cuando llegamos a juicio debemos tener igualdad en el enfrentamiento.

Pero esa forma de justicia ¿Es la única forma de enfrentar un delito?

La justicia restaurativa tiene como base el diálogo, no lo adversarial.  Las partes quieren participar en este diálogo. No se trata de que el autor quede impune, tiene que sentir el daño que ha causado, para que pueda efectuar una reparación.

La justicia retributiva no considera a la víctima. La justicia restaurativa, sí. A través de encuentros se dialoga en el intento de lograr una reparación que va desde pedir perdón hasta compensaciones económicas. El perdón permite muchas veces la reparación; la sociedad no lo excluye.  La justicia restaurativa es inclusiva.

En nuestro ordenamiento jurídico no hay mediación penal. Hay suspensión condicional del procedimiento, hay convenios, etc. pero no hay una política pública ni un entramado legal que permita aunar la legislación al respecto.

En México está incorporado en la Constitución que se deben contemplar mecanismos de resolución alternativa de conflictos.

En Chile los acuerdos reparatorios son un fraude, acordado entre el fiscal y el juez. Le informan al imputado, quien ante la pena alternativa a la cárcel lo asume de una forma irreflexiva.

En Chile tenemos una cultura punitivista. Nos gusta el castigo. Pero las penas generan resentimiento.

Estos mecanismos se podrían aplicar antes de la formalización.

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Exposición de Jordi Delgado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Barcelona.

La visión es pesimista desde el punto de vista procesal. El ciudadano no desea externalizar el problema en un tercero.

Los medios alternativos son complementarios, pero no fáciles de implementar. Uno de los mayores inconvenientes es la aplicación de modelos extranjeros como el hardvariano.

Problemas:

Desjudicialización.

¿Cómo entregamos la potestad de hacer acuerdos que vulneren el ordenamiento jurídico?

La mediación no podría ser obligatoria. La conciliación a punta de pistola, apagando el audio.

La Conciliación en el ámbito civil es imposible, no se sustenta en el procedimiento.

Los medios nos venden esta idea como algo novedoso, pero se ha hecho toda la vida.

La modernización de la justicia trae la reforma procesal civil con la tramitación electrónica. Trae reformas que pretenden rapidez, estadística, modernidad, y el análisis económico del derecho, y la relación costo-beneficio. Eso es ver lo macro sin ver lo micro.

Peligros:

Eficientismo, más barato ¿Más justo?

Metas de gestión, seguimiento de causas.

Salidas alternativas con procedimientos adecuados. Procedimiento monitorio: cuando el fiscal impone multas.

Estoy de acuerdo con  los métodos alternativos de conflictos, pero en su justa medida.

Publicado por

Patricio Rebolledo Schmidt

Patricio Rebolledo Schmidt

Concluida su enseñanza media ingresó en el año 1976 a la carrera de Ingeniería Comercial, en la Universidad de Chile sede Viña del Mar, ubicada en 7 Norte con Pasaje La Paz. Luego de cursar dos años, se desilusionó de la carrera por el marcado acento neoliberal de la misma, que privilegiaba lo que se denominaba en ese entonces el laissez faire, l expresión francesa que significa «dejen hacer», refiriéndose a una completa libertad en la economía: libre mercado, libre manufactura, bajos o nulos impuestos, libre mercado laboral y mínima intervención de los gobiernos. En la búsqueda personal de una vocación más humanista y cristiana, Ingresó en el año 1978 en el Pontificio Seminario Mayor "San Rafael" de Valparaíso, siguiendo un impulso por estudiar la carrera sacerdotal. Egresó de dicho centro de estudios sin ordenarse sacerdote el año 1986. Dichos estudios marcaron en él una profunda convicción cristiana y un gran amor por la Iglesia. 1980: Bachiller en Filosofía, Universidad Católica de Valparaíso 1984: Profesor de Teología, Universidad Católica de Valparaíso 2002: Postítulo en Informática Educativa, Universidad de Los Lagos, Osorno 2005: Postítulo en Mediación Familiar, Universidad de La Frontera, Temuco 2012: Postítulo en Mediación Familiar, Universidad Católica del Norte 2014: Magíster en Mediación Familiar, Universidad de Aconcagua 2016: Alumno de Magíster en Resolución Colaborativa de Conflictos, Universidad Católica de Temuco.

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